NATURALEZA E IMPORTANCIA
DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
ENRIQUE QUINTERO VALENCIA

Este es el nombre que se da al conjunto de normas y principios que no aparecen en el articulado de la Constitución pero que, por su propio mandato se integran a ésta, y son los instrumentos conceptuales para la interpretación de su dinámica. Sirve para darle sentido funcional al texto frío, al contenido formal de la Constitución. Algunos de ellos tienen carácter supraconstitucional y pasan a ser derecho recibido. La constitución es el vehículo de la democracia, y el bloque de constitucionalidad es el motor del vehículo. Sin el bloque de constitucionalidad, la hermenéutica carece de eficacia. Porque uno de los primeros hallazgos doctrinarios es la noción de que las leyes que reglamentan la interpretación de la ley no sirven para interpretar la Constitución. No se interpreta lo más con lo menos. Además, la ley es para los juristas, y la Constitución para los jusfilósofos.

Desde el punto de vista formal hay seis normas fundamentales en la Constitución del 91 que atraen estatutos internacionales al derecho político nacional. Por encima de todo, el Preámbulo, que es la síntesis y esquema de su filosofía; y respecto del cual, a diferencia de lo que piensan los españoles sobre el suyo, no hay discusión en Colombia sobre su vigencia normativa y su poder vinculante. El artículo 9º, que reconoce las relaciones internacionales como fundamento y proyección de la soberanía , la autodeterminación de los pueblos como marco del nuevo orden mundial y del pluralismo ideológico, y la existencia de principios supraconstitucionales imposibles de desconocer porque son hallazgo y desarrollo de toda la comunidad de las naciones. El artículo 93 que reconoce la vigencia de los derechos humanos y prohíbe sus limitaciones, (cfr. Artículo 214 sobre derechos humanos en los estados de excepción, lo que fuerza a incluír dentro del bloque de constitucionalidad la ley estatutaria de los estados de excepción) complementado por el 94 que explica y acepta la posibilidad de que otros derechos humanos se descubran o entifiquen sin mención expresa de la Constitución. La fuerza de los derechos humanos relieva su preexistencia al Estado, su vinculación con la sociedad, y su conversión en valores sociales primordiales. El artículo 102 referente a límites territoriales. Y lo que es más importante y pocas veces se toma en cuenta: Forman parte del bloque de constitucionalidad los tratados internacionales relacionados con el trabajo humano, pues que el trabajo es también un derecho humano fundamental en términos políticos y filosóficos. El Profesor Uprimny en un formidable estudio sobre “El Bloque de Constitucionalidad en Colombia” (incluído por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia en su Compilación de Jurisprudencia y Doctrina) realiza una útil exégesis del inciso segundo del Artículo 93 con aplicación de la llamada “regla hermenéutica de la favorabilidad”. No puede restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado, en virtud de su legislación interna o de tratados internacionales, so pretexto de que el convenio señalado no los reconoce o los reconoce en menor grado. Este punto de vista ya había sido utilizado en la argumentación de las sentencias C-406/96, C-251/97, y T-327/01. Tal criterio llevó a los magistrados a concluír que, con aplicación de la regla hermenéutica de favorabilidad, el juez constitucional debe traer y aplicar “la regulación más favorable a la vigencia de los derechos humanos…”

La primera consecuencia importante es que los elementos del bloque son, constitucionalmente, supraconstitucionales. Ésta manda que se consideren con prioridad al orbe y orden jurídico nacionales. Hay una consideración jurisprudencial discutible –y discutida- en el sentido de que los Tratados deben estar aprobados y ratificados para que valga su supraconstitucionalidad. Los doctrinantes más nuevos del internacionalismo jurídico-político enseñan –por el contrario- que aún hecha la distinción, los Tratados resultan obligatorios: Si están firmados, aprobados y ratificados, obligan como derecho positivo; si no lo están, obligan judicialmente como derecho consuetudinario internacional. La otra regla de excepción para la vigencia sería la de que los Tratados no violen el orden público interno. Vale como generalización, aunque no se ve cómo alguno de los derechos humanos privilegiados o prevalentes pudiera afectar el orden público interno, salvas las maquiavélicas “razones de Estado”. De todos modos, hay qué evidenciar que el concepto de “derechos humanos” si bien es universal en su espíritu, no lo es en sus contenidos específicos sino que se incluye entre las manifestaciones propias de cada cultura. De ahí la regionalidad de los Convenios sobre Derechos Humanos y la existencia plural de jurisdicciones en ese campo. La jurisprudencia relieva para estos derechos, de todos modos, su naturaleza de norma supraconstitucional imperativa, es decir, de jus cogens. Dentro de la filosofía política y jurídica de dichos Tratados impera la dignidad del hombre como valor social supremo, que obliga a los derechos internos o nacionales a formalizar las adaptaciones requeridas para homologarlo.

Las discusiones de doctrinantes y jueces han introducido nuevos elementos al discurso. Por ejemplo, se decía que los Tratados sobre derechos humanos no eran examinables por la Corte Constitucional por ser Tratados, y se infirió invirtiendo las premisas que los tratados no revisables son, por ello, elementos del bloque de constitucionalidad. Los tratados de límites, en cuanto tratados y por ello supraconstitucionales, no son revisables por la Corte; luego –parece ser el silogismo completo- forman parte del bloque de constitucionalidad. Es una transacción del espíritu frente a la forma, de lo esencial ante lo complementario. Porque el meollo de la hermenéutica constitucional en lo que atañe al bloque de constitucionalidad tiene qué ver con los derechos humanos, y bien poca es la relación fáctica de los derechos humanos con los límites entre los Estados. Aunque varias sentencias afirman que la Corte puede conocer de demandas contra tratados que no sean del bloque de constitucionalidad, si prácticamente por definición “tratados internacional” es norma supranacional. El galimatías se ha cultivado por varios ilustres magistrados…

Otra incorporación jurisprudencial, que desarrolla tanto el pensar del constituyente como la doctrina internacional, es la ordenada especial protección a la mujer embarazada y a los niños, que no requieren más amplia explicación. Y desde el punto de vista formal o juspositivista la respaldan los varios tratados y convenios promovidos en el seno de las Naciones Unidas en favor de la mujer, de la maternidad, y de la niñez.

La misma estrategia argumentativa se ha utilizado para incluír en el bloque de constitucionalidad el derecho al trabajo. Comoquiera que es uno de los derechos humanos que no pueden limitarse en los estados de excepción, forma parte del bloque de constitucionalidad. Parece decirse, no porque sea uno de los derechos humanos significantes de la dignidad humana, sino porque –aspecto puramente formal- la constitución prohíbe limitarlo en las emergencias.

Aporte de singular importancia es la ponencia del Maestro Carlos Gaviria para la sentencia T-568/99 sobre la consideración de que en el preámbulo de la Constitución, y en sus artículos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 están expresas e implícitas las protecciones al derecho al trabajo, y complementariamente procede incluír –dice- la Constitución de la O.I.T. y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical. En 1999, la Corte Constitucional le dio, inclusive vigor vinculante a las “recomendaciones” del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. Las recomendaciones “constituyen órdenes expresas vinculantes para el gobierno colombiano. Colombia está obligada, en su calidad de Estado Parte del Tratado Constitutivo de la O.I.T. a acatar las recomendaciones del Consejo Administrativo..”

Parecería que su nombre de recomendaciones aleja estos conceptos de la obligatoriedad. No es así. Se trata de recomendaciones obligatorias, es decir de órdenes; es decir de normas… En la misma sentencia explica el Maestro Gaviria Díaz el papel de relieve que tienen las “recomendaciones” de la Comisión de Derechos Humanos originada en la Convención de San José de Costa Rica (1969). Cito con cierta libertad: La Comisión es competente, en los términos de las atribuciones que le confieren los artículos 41 y 42 de la Convención, para calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que éste ha asumido al ratificarla o adherir a ella… Como consecuencia de esta calificación podrá la comisión recomendar al Estado la derogación o reforma de la norma violatoria… Todos los órganos de los Estados Partes tienen la obligación de cumplir de buena fe las recomendaciones emitidas por la Comisión, no pudiendo ésta establecer el modo de ejecutarlas a nivel interno… siendo por tanto el Estado el que debe determinar la forma de cumplir con las mismas. Hasta aquí la cita pretextual. De donde la inferencia es obvia: Estas recomendaciones no son consejos, son órdenes. Son normas incorporadas al bloque de constitucionalidad. Para abundar en ello, en 2003, la Corte Constitucional dice que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es quien hace la interpretación judicial auténtica de la Convención. Y por tanto en ejercicio del derecho interno de los Estados Partes la jurisprudencia de la Corte Interamericana es de obligada aplicación en tanto es la hermenéutica debida para hacer operante el bloque de constitucionalidad en lo que atañe a derechos humanos.

Otro agregado pertinente se halla en la sentencia T-606/2001. Esta vez es el Convenio 169 entre la O.I.T. y Colombia sobre la jurisdicción especial para indígenas, elemento también del bloque de constitucionalidad.

Respecto de los derechos económicos, la jurisprudencia y la doctrina han rehusado integrarlos al bloque de constitucionalidad. Sin embargo, en el foro internacional, existe la presión de los doctrinantes de la O.N.U., especialmente, sobre la importancia de considerar los Pactos de Derechos Económicos y Sociales, tanto como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como marco deseable para la eficacia de ciertos derechos humanos cuya contextualización con los procesos económicos es forzosa. Aunque con difusos fundamentos argumentales, ya existen fallos con un reconocimiento tímido de los derechos económicos como elementos del bloque de constitucionalidad, en ponencias de magistrados de avanzada jusfilosófica como Gaviria, Montealegre y Uprimny.

No hay tampoco acuerdo sobre la inclusión global de las garantías procesales en el bloque de constitucionalidad. Al parecer –y siempre con el expediente de que no pueden ser suspendidas durante los estados de excepción- solo se consideran integrantes de él la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso, o si se quiere, el derecho al debido proceso (género) con sus especies operativas la presunción de inocencia y el principio de legalidad.

Otro aspecto trascendental se relaciona con los desplazados. La Ley 975 de 2005 no otorga la importancia requerida a las víctimas del desplazamiento forzado. Se entiende que va implícita la obligación de restituír, como parte de la reparación integral. (No está claro a cargo de quién corre tal obligación: Los victimarios? El Estado? Unos y otro? En la práctica, ninguno…) La reparación integral parece incluír el derecho de retornar al lugar de residencia y a la devolución de los bienes arrebatados. Pero no existen los mecanismos aptos para adelantar dichos procesos. No hay información verosímil sobre la propiedad de las tierras. Sobre los seis millones de hectáreas robadas por los paramilitares a la población campesina se han oscurecido los protocolos, o se han disfrazado como propiedad de cooperativas productoras de palma africana… Y el retorno se hace todavía en precarias condiciones de seguridad… La protección de las víctimas del desplazamiento forzoso está reconocida dentro del bloque de constitucionalidad desde 2001. En la literatura pertinente se conocen los Principios Deng o Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (1998) y los Principios de Restitución de Vivienda y Patrimonio (2003). Ellos consagran “el derecho al retorno, bajo condiciones de voluntariedad, seguridad y dignidad”. En varias sentencias nuestra Corte Constitucional los ha reconocido como elementos del bloque de constitucionalidad. El conocimiento, el reconocimiento, y la pedagogía de estos principios muestran el avance logrado en esta materia por la Procuraduría y la Corte colombianas. En sentencia del 2002 la Corte Constitucional expresamente incorpora al bloque la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, promovida en el seno de la O.E.A.

Otra innovación importante es la vinculada a los Derechos de Autor, en tanto Derechos Morales. La sentencia C-1490/2000, con proyecto de Morón Díaz, ordenó incluír la Decisión 351 de la Junta del Acuerdo de Cartagena dentro del bloque de constitucionalidad. Se trata de la aprobación del Reglamento del Régimen Común de Derechos de Autor y conexos. Excluye lo referido a derechos económicos, como los acuerdos de integración y comercio. Se funda el ponente en el texto del artículo 93 de la Constitución y al desvincularlo de los contenidos económicos o patrimoniales, restringe el sentido de la protección a los derechos morales, esto es, a la facultad de conservar la integridad de la obra y de introducirle innovaciones. Ha de recordarse que el Acuerdo de Cartagena es desarrollo del Tratado de Montevideo, y no es un convenio autónomo. Por lo cual tiene la supraconstitucionalidad derivada de su naturaleza de tratado público, no importa que no se refiera directamente a derechos humanos.

En apariencia, el bloque de constitucionalidad se remitía al preámbulo, a los tratados internacionales sobre derechos humanos, y a cuatro o seis artículos de la Constitución. Como hemos visto, su anclaje es más profundo y trascendente pues se extiende a conceptos incorporados posteriormente como verdaderas innovaciones conceptuales, como ocurre con la protección del trabajo, de los derechos morales de autor, de los derechos de la mujer embarazada, de los derechos del niño y de los derechos de los desplazados. El espíritu de la protección de la dignidad del hombre supera con creces los contenidos formales de los textos.